Los niños, adolescentes y sujetos de pobreza crítica como objeto de represión (página 2)

En la constitución de la nueva subjetividad
social a la que los niños, niñas y adolescentes
vienen contribuyendo, destaca la urgencia de entender sus
necesidades como derechos, de incorporarlos como actores y no
como destinatarios, clientes, población objetivo o
meta.

Esta nueva subjetividad está llamada a cancelar
la percepción dominante que los considera insignificantes,
prescindibles y que en consecuencia genera el autoritarismo, la
pseudo-protección, la naturalización del maltrato y
agresión y la sospecha sistemática de la
peligrosidad de los adolescentes, en particular de quienes
provienen de segmentos empobrecidos. Una nueva subjetividad,
supone en primer lugar la restitución del afecto, de la
"amorosidad" como componente de un nuevo eros pedagógico y
social.

Desde un primer plano hay que hacer el reconocimiento de
que los niños, niñas y adolescentes son seres
históricos, situados en un tiempo y en un espacio
concretos, por lo que es necesario tomar en cuenta sus
particularidades generacionales, de clase, de género y de
pertenencia étnico cultural. Es así que se viene
dando particular acento a la cuestión de la niña y
de la adolescente, no sólo por lo específico de su
vulnerabilidad en algunos contextos, sino por su potencial aporte
al entendimiento de la realidad de la infancia en el
mundo.

Asimismo crece la sensibilidad por los niños,
niñas y adolescentes campesinos, indígenas y
afrodescendientes los que, dependiendo del país,
constituyen una absoluta mayoría. Esta
visibilización trae aparejada la necesidad de conocer sus
propias formas de entender y ejercitar sus derechos en un
contexto familiar, escolar, productivo y comunitario diferente al
de las ciudades.

Las legislaciones nacionales, tanto en los países
andinos como amazónicos, recogen de diversas y desiguales
formas los derechos humanos de las nuevas generaciones del mundo
campesino e indígena. Por su parte la normativa
internacional sobre pueblos indígenas constituye un
valioso aporte que las organizaciones de niños,
niñas, adolescentes y las coaliciones de instituciones y
organizaciones pueden explotar más decididamente, en
particular frente a "la masacre cultural de la que son objeto, la
destrucción física de sus forestas, la
explotación de las riquezas minerales y la invasión
de los bárbaros, el exterminio de grupos étnicos
que conforman un cuadro de irreversible degradación
humana".

La discriminación es un ataque a la
propia noción de derechos humanos; niega
sistemáticamente a determinadas personas o grupos sus
derechos civiles, políticos, sociales, económicos o
culturales únicamente por ser quines son o por aquello en
lo que creen. Por ello, es un ataque al principio fundamental de
la declaración de los derechos humanos: Ya que son un
derecho de nacimiento y corresponden a todas las personas sin
distinción.Cuando los gobiernos y los dirigentes
políticos promueven la discriminación contra
sectores de su población para conseguir sus objetivos,
están dando luz verde no solo a los agentes del estado
sino también a los ciudadanos corrientes para que causen
sufrimientos a otras personas. Asimismo, están prendiendo
una mecha que puede explotar en cualquier momento en forma de
violaciones de derechos humanos en gran escala.

Los gobiernos no solo fomentan la discriminación
o no protegen a sus ciudadanos, sino que no institucionalizan la
discriminación al consagrarla por la ley. Cuando la ley
trata a las personas de modo diferente en virtud de su
género, raza, orientación sexual o clase social,
una persona puede acabar encarcelada solo por ser quien es.
Muchas veces, la discriminación forma parte de la
aplicación o de la imposición de la ley.

La declaración de los derechos humanos contempla
en su artículo Nº 2:

• 1. Toda persona tiene todos los derechos y
  libertades proclamados en esta declaración, sin
  distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
  religión, opinión política o de
  cualquier otra índole, origen nacional o social,
  posición económica, nacimiento o cualquier otra
  condición

• 2. Además, no se hará
  distinción alguna fundada en la condición
  política, jurídica o internacional del
  país o territorio cuya jurisdicción dependa una
  persona, tanto si se trata de un país independiente,
  como de un territorio bajo administración fiduciaria,
  no autónomo o sometido a cualquier otra
  limitación de soberanía.

La CDN, al colocarnos ante una nueva concepción
del niño, la niña y los adolescentes, ha obligado a
revisar y cambiar la autopercepción del mundo adulto y la
calidad de interrelación con ellos y ellas. No se puede
hablar de un nuevo paradigma de infancia y dejar intocados los
paradigmas que subyacen a las culturas dominantes de
adultez.

En nuestro Continente, los niños, niñas y
adolescentes han empezado a vincularse con adultos y adultas que
los entienden y los tratan como sujetos de derechos. Estas
experiencias dan esperanzas a la democracia, porque ponen en
práctica los discursos sobre su ciudadanía y
fortalecen las relaciones intergeneracionales haciéndolas
menos autoritarias.

Es altamente significativo que aproximadamente desde
hace una década, organizaciones de niños,
niñas y adolescentes, hayan empezado a participar en las
instancias públicas encargadas de distribuir los recursos
económicos en función de las prioridades de la
población. Las experiencias pioneras en Barra Mansa
(Brasil) y en Cotacachi (Ecuador) de formulación
participativa de los presupuestos locales, hoy se van replicando
en otros países del mundo.

Además de promover el aprendizaje práctico
de un mecanismo democrático y el ejercicio ciudadano de
participar con voz propia, permite que niños, niñas
y adolescentes cobren visibilidad pública, sean escuchados
por las autoridades y co-decidan en materia de recursos
financieros, considerados de manejo ajeno a los intereses y
capacidades de este sector poblacional, además de ser un
tema propicio de eventuales componendas, corruptelas y favores,
La participación de niños, niñas y
adolescentes en estas experiencias es un aporte a la
transparencia y a la fiscalización directa del
cumplimiento de los compromisos asumidos.

En síntesis, se percibe en el Continente un
esfuerzo de los propios niños, niñas y adolescentes
por dejar de ser considerados los insignificantes
históricos en la familia, la escuela, la sociedad. Hay
inequívocas señales de su emergencia positiva y
propositiva en las escenas sociales, públicas y culturales
de nuestros países. Esta es su indispensable cuota para el
aprendizaje de la condición humana de nuestros
pueblos.

El proyecto que la CDN plantea, dispone la
protección y la restitución de los derechos, cuando
éstos son vulnerados. Desde esta base, organizaciones de
niños, niñas y adolescentes y ONGs, levantan como
nuevo paradigma el de la promoción del protagonismo en el
que cobran pertinencia la prevención, la atención,
la promoción y la protección integrales que la CDN
ha consagrado.

Los adolescentes sometidos al lacerante proceso de
exclusión social se ven obligados a vivir ese rico y
complejo período de su vida en condiciones de
sistemática violación de sus derechos y en
consecuencia, ser vulnerables a culturas represivas y
estigmatizadoras.

En este contexto la adolescencia, en particular de
sectores empobrecidos y miserabilizados, suele ser identificada,
de manera indiscriminada, con la violencia social y cuando la
alarma de la sociedad se enciende, fruto de la inseguridad, se
proyectan respuestas "tranquilizadoras", proponiendo medidas de
mayor penalización, incluyendo la disminución de la
edad mínima penal. Paradigmático es el caso de
Panamá en que se pretendió imponer la pena de
muerte, proyecto de ley que no se aprobó por el escaso
margen de dos votos en contra.

Este panorama duro y violento para los y
las adolescentes afecta directamente el real ejercicio de su
ciudadanía. Y es que somos sociedades "desafiliadotas", es
decir, que los privamos de su condición filial y fraterna.
Esto explica por qué Estados y sociedades en
Latinoamérica vivimos acechados por el fantasma de la
"situación irregular" al abordar la realidad de la
adolescencia y por ello la urgencia de contención del
poder punitivo. La criminalización de la pobreza trae
aparejada su penalización.

Los adolescentes sometidos al lacerante
proceso de exclusión social se ven obligados a vivir ese
rico y complejo período de su vida en condiciones de
sistemática violación de sus derechos y en
consecuencia, ser vulnerables a culturas represivas y
estigmatizadoras.

La administración de la justicia
como fuente de criminalización

La administración de la justicia debe estar
inspirada en aspectos como la actualización de tipos
delictivos que vayan en pro de los intereses comunes y garantice
la eficacia del mismo, lo que implicará, descriminalizar
conductas sobre las que el Estado no tenga interés en
mantener como delictivas y de otra parte, la
criminalización de aquellas, que en la actualidad
prevalecen en el tapete criminal. La metodología utilizada
será el análisis teórico de las fuentes
primarias y secundarias por medio de la observación y el
método de interpretación sistemático. La
actual administración de justicia venezolana resulta
difícil de operativizar para la realidad que vive el
país y ello ha inspirado a optar por la solución de
la reforma penal, la cual para ser efectiva, debe estar
acompañada de la incorporación de políticas
sociales que detengan el deterioro en la calidad de vida de la
sociedad.

Después de seis años de promulgado el
Código Orgánico Procesal Penal y al inicio de su
vigencia, se decía era el resultado y la mejor prueba de
que hacía falta un cambio en la concepción de
administrar justicia, puesto que, el Estado no podía
mantener arraigada esa concepción "inquisitiva", reposando
entonces la solución en la adopción de las
tendencias garantistas que venían imponiéndose a
nivel mundial.

Se celebró la llegada de la oralidad, lo que
resultaba ser la solución al proceso formalista en
extremo, lento y sumario desarrollado en el Código de
Enjuiciamiento Criminal.

Pero pronto comenzaron a aparecer críticas acerca
de las deficiencias de dicho texto, y una serie de detracciones
dirigidas a las consecuencias que el mismo traía para la
sociedad, esto obligó a una reforma casi inmediata a su
entrada en vigencia. Y aunque la aseveración anterior
puede resultar no cierta del todo, lo que no puede negarse es que
los problemas en la administración de justicia siguieron
en aumento, haciéndose insuficiente la sola reforma del
texto adjetivo.

Sin embargo, si se le compara con el afortunadamente
fenecido sistema inquisitivo puede afirmarse sin lugar a dudas,
que se dio un paso muy importante en materia de protección
de los derechos humanos dentro del proceso penal, incluso
podría decirse, que es luego de su entrada en vigencia que
los mismos comienzan a ser con mayor fuerza tutelados por el
Estado.

Debe tomarse en cuenta las verdaderas razones para
reformar, a fin de que la misma no se convierta en lo que siempre
ha sido la ley penal, un instrumento para la satisfacción
de los intereses políticos de quienes detentan el poder en
un momento dado, y lo que es peor, una forma de exclusión
para determinados grupos de la sociedad dado al carácter
selectivo del sistema penal.

En los sistemas venezolano y latinoamericano en general,
que son los que nos interesan, se crean leyes "desechables" que
terminan por servir a los más momentáneos
intereses, cuando en realidad la creación de una ley no
supone la eternidad, porque lógicamente ello
contraría la dialéctica del Derecho, pero sí
supone en cambio una naturaleza que la haga perdurable en el
tiempo.

En el proceso de reforma penal debería jugar un
papel importante la criminología, que estará
allí para quienes quieran tomarla en cuenta al momento de
legislar, considerando los aportes teóricos que posee,
como el concepto de control social como reproductor de la
criminalidad y de control (Aniyar, 2003: 62).

Luego de la Constitución, el código penal
es el más importante texto dentro de un Estado de Derecho,
y en la medida en que un sistema penal sea justo, podrá
considerarse con capacidad para administrar justicia en
términos de un equilibrio entre el garantismo y la
efectividad.

La Ley Penal ha resultado ser uno de los más
importantes instrumentos de control social formal, una de las
formas de mantener el equilibrio social y en otros casos,
restituirlo. De manera que, es a través de ella que se
tutela la paz social. Sin embargo, para que esto sea posible
habrán de combinarse una serie de elementos, que a su vez,
deben guardar armonía con la realidad social del entorno
al cual están dispuestas a regular.

Con respecto a esto conviene precisar, que tomar en
cuenta la realidad social "no significa que todo lo que
socialmente sea una realidad o se tenga por tal en el tiempo en
que una determinada norma haya de ser aplicada deba tomarse en
consideración, sino, por el contrario que, de ese todo
real, se aísle y pondere el sector específicamente
afectante al tema o problema que sea objeto del caso
controvertido" (Reyes, 1998:39). Realidad que hoy en día
debe verse desde la perspectiva de la protección a los
derechos humanos y sus garantías, previstos en la
Constitución, y hacia ellas debe apuntar una reforma del
Código Penal. Teniendo en cuenta como bien señala
Ferrajoli (1995:853) que debe incluirse la satisfacción de
intereses excluidos a través de una visión externa
y crítica del sistema.

Otro aspecto a examinarse, además de la realidad
social, es precisamente, el determinar o tener en cuenta
¿al servicio de quién está y debe estar la
Ley que existe o la que se dicte? La eterna lucha entre lo que es
y el "Deber Ser". A quien se formule esta pregunta seguramente
responderá sin dudas que a la "Sociedad". Sin embargo, los
hechos demuestran que el verdadero problema, (o si se quiere el
más importante) de la administración de justicia de
los pueblos latinoamericanos, es lo que señalaba el
Interaccionísmo Simbólico, esto es, lo que
efectivamente se oculta detrás de una reforma legislativa,
es la existencia de una serie de intereses de la clase dominante
o detentadora del poder al momento de su puesta en vigencia,
convirtiéndose así la ley penal en instrumento de
dominación política más que una expectativa
de la sociedad, que aunque no es una idea nueva debe resaltarse
en este contexto. De allí, la importancia de las
disertaciones que se exponen, porque siguiendo a Zambrano
(1988:22) se ha "…puesto en evidencia la importancia de
estudiar los procesos de creación y aplicación de
la ley penal. Esto nos lleva a comprobar que la aspiración
de que los intereses generales priven sobre los particulares es
una mera entelequia, porque el grupo que tiene el poder
político determina y define lo que es
criminal."

Ciertamente, el proceso de formación de leyes
está conformado por grupos que responden a intereses
meramente políticos y defensores de posiciones
individualistas, que se apartan mucho de lo que debe ser la Ley
(no sólo la penal), convirtiendo la justicia en una
utopía para un importante sector de la población,
producto de campañas propagandísticas y partidistas
de una determinada ideología que aspira imponerse y
termina por ignorar los problemas que realmente confronta la
colectividad.

En ese sentido, debe ponerse de relieve la importancia
de la nueva criminología de los derechos humanos y nueva
política criminal en estos tiempos, fungiendo como una
teoría crítica de lo que está puesto u
objetivado y de lo que se pretenda objetivar.

Para Alessandro Baratta (1986) debe irse incluso
más allá, al analizar la materialización de
la ley tanto adjetiva como sustantiva, lo que arrojará
como resultado la medida de su efectividad para la
solución de los problemas a los que están
destinadas a regular.

Por otro lado, vale señalar como problema del
sistema penal venezolano en la actualidad, la dispersión
de leyes especiales que ha llevado a lo que Aniyar (2003:42)
llamaría "la Inflación punitiva", replegada de
inseguridad jurídica que obliga a reformular la
cuestión de cuánto y qué criminalizar. Algo
no muy fácil de determinar, a lo que se propone un debate
axiológico en torno a la sobrevivencia de la especie
humana, en condiciones históricamente variables, de
calidad material y espiritual. Formula también la autora
en comento, no sólo la minimización del Derecho
Penal y su contenido, sino una recodificación como las
primeras tareas de ineludible urgencia para una Reforma Penal en
América Latina (Aniyar, 2003:43).

Ese fenómeno de dispersión de las leyes
penales obliga también a la reforma, so pena de perder
sentido práctico y coercitivo el documento más
importante luego de la Constitución. Como señala
Gabaldón (2001:29) "Desde el punto de vista
jurídico, el Código Penal ha perdido el monopolio
de la definición legal de los delitos". Y esto debe verse
con preocupación, puesto que, se habla incluso de la
existencia de una "Legislación Penal Colateral" en la que
se incriminan conductas cuya respuesta por parte del Estado es la
imposición de una pena que afecta la libertad del
trasgresor (Pérez Dupuy, 2003: 566).

En este orden de ideas, es importante observar
también que en la actualidad "desde la perspectiva del
Estado Social de Derecho (habría que agregar y de
Justicia), el Derecho Penal se concibe, no sólo como
límite a la libertad, sino como un Derecho Penal de tutela
de la libertad y de la dignidad humana" (Tinedo,
1994:33).

Todo lo anteriormente expresado, lleva a considerar un
último aspecto: "la eficacia y efectividad de las penas".
Al inicio se afirmaba, que la reforma debe ser estructural
entonces, debe comenzar por entenderse, que si bien la Ley Penal
es el principal eslabón del Sistema Penal, tal proceso
estructural supone tomar en cuenta otros aspectos atinentes al
mismo, que permitirán ver con claridad que no es la Ley
Penal la llamada a resolver todos los problemas por los que
atraviesa el referido sistema.

Y es que al decir de Rossell (2003:839) no sólo
el conjunto de reglas legales constituyen el Derecho, existen
necesidades inherentes a una persona que podrán ser
precisadas y protegidas por el operador de justicia, a
través de esa visión externa y crítica del
sistema, sin necesidad de que éstas estén
reconocidas por norma jurídica alguna". y es allí
donde cobran particular importancia los Derechos
Humanos.

Es sabido que el Estado, ha optado por servirse de la
Ley Penal para tipificar una gran cantidad de delitos, castigando
generalmente sólo con penas privativas de libertad,
haciendo la salvedad que las medidas sustitutivas siempre se han
aplicado y continúan aplicándose. Según
Jiménez (1991: 117), la realidad reflejada en el sistema
venezolano a principio de los años noventa era el de "una
escasa utilización de las medidas sustitutivas y de
complemento, a tal punto que son relativamente insignificantes
ante el aumento sostenido y creciente de la población
carcelaria, lo cual indica que hay una insistencia en la
utilización de la pena privativa de libertad a pesar de la
alternativa a medidas sustitutivas o de complemento",
situación que ha cambiado hoy día.

Siempre se ha considerado por el consenso social que
mientras más duradera sea la privación de libertad,
el Estado habrá cumplido con su función de
prevención general, pero "ella no llegará nunca a
la eficacia, si no va precedida o acompañada de la
función motivadora de otras instancias de control social.
No debe olvidarse que la pena, el delito, el delincuente son
propios del sistema y sólo corresponde al sistema
implementar los mecanismos necesarios para que el fenómeno
de la delincuencia sea tolerable para la convivencia social. Eso
es Política Criminal y allí debe ubicarse y
coordinarse la finalidad de la imposición de una pena"
(Fernández, 2003:262).

Conclusión

En la actualidad es bastante frecuente oír,
hablar, comentar sobre los derechos de la infancia y
adolescencia. En Venezuela, a partir de 1990, año en el
cual el Estado venezolano ratifica la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, se genera, en
el seno de las organizaciones sociales independientes del sector
oficial que trabajaban con niñas, niños y
adolescentes, un gran entusiasmo que se traduciría en una
diversidad de propuestas cuyo alcance llegaría hasta el
cambio de instrumentos jurídicos en materia de infancia y
adolescencia. El clima social y político para el
desarrollo de tales propuestas ha estado lleno de acontecimientos
que han convulsionado el quehacer nacional en sus distintas
esferas, pero que, sin embargo, no han impedido que quienes han
estado trabajando por una vida mejor para niñas,
niños y adolescentes sigan en su impulso. Muchas tensiones
ha generado la emergencia de una nueva manera de ver a la
infancia y la adolescencia. Muchas más, han resultado de
la obligación de ajustar leyes, políticas, planes y
acciones derivadas de la ratificación de la
Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño.

Bibliografía

• ANIYAR, L. La Realidad contra los Mitos, Ediciones
  de la Universidad del Zulia, Maracaibo-Venezuela,
  1982.

• ANIYAR, L. Democracia y Justicia Penal, Ediciones de
  la Universidad del Zulia, Maracaibo-Venezuela,
  1992.

• Asamblea General de las Naciones Unidas. (1989). La
  Convención Internacional sobre los Derechos del
  Niño. Resolución 44/25. Noviembre, 20,
  1989.

• BARATTA, A. "Criminología y Dogmática
  Penal. Pasado y Futuro del Modelo integral de la Ciencia
  Penal". Derecho Penal y Criminología, No. 24: 74
  –85. Colombia, 1984.

• BARATTA, A. "Requisitos Mínimos del Respeto
  de los Derechos Humanos en la Ley Penal". Capítulo
  Criminológico, No. 13: 79 –99. Venezuela,
  1985.

• BARATTA, A. Criminología Crítica y
  Crítica del Derecho Penal. Siglo XXI Editores. Buenos
  Aires-Argentina, 1986.

• CASAS C. Reforma del Código Penal se acerca a
  la Realidad Social. El Nacional. 15/06/2000.

• CÓDIGO PENAL DE VENEZUELA, GACETA OFICIAL No.
  5494, Extraordinaria, 20/10/2000.

• GABALDÓN, L. "La Reforma Penal en Venezuela".
  Capítulo Criminológico, Vol. 29, No.3: 25-35.
  Venezuela, 2001.

• ZAFFARONI, E. Sistemas Penales y Derechos Humanos en
  América Latina Editorial DePalma, Buenos
  Aires-Argentina, 1986.

• ZAMBRANO P., A. "Nuevo Derecho Penal y
  Criminología Crítica". Temas de Derecho Penal y
  Criminología. Imprenta Offset Graba,
  Guayaquil-Ecuador), 1988.

Autor:

Cruz Navas

Biruaca, junio de 2010.